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王怀志郑宏宇
北京德恒（昆明）律师事务所
裁判要旨
1．共同出资、共享利润、共担风险是合作开发房地产合同的基本特征。判断合作协议是否为合作开发房地产合同，关键要看协议内容是否体现了双方按比例共享利润、共担风险的意思表示，符合合作开发房地产合同的法律特征。
2．各方对出资比例、分配利润有争议的，可申请法院进行司法鉴定。司法鉴定意见书中鉴定的双方投资数额及利润分配比例，可作为认定案件事实的依据。
▲最高人民法院（）最高法民申号《武汉侨亚置业集团有限公司、余元宝合资、合作开发房地产合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，年05月24日裁判。
案情简介
1．年11月20日，侨亚公司与余元宝签订《合作协议书》，其中《合作协议书》第二条约定了双方共同投资及比例，同时第三条第4项约定：“项目投资利润分配和风险损失按甲乙双方投资的比例进行分配（甲方70%，乙方30%）”。2．双方因对投资数额、投资比例以及利润分配有争议诉至法院，在该争议无法解决的情况下，双方申请法院进行司法鉴定。《司法鉴定意见书》作出后经双方质证，鉴定机构派出鉴定人员出庭接受当事人质询，对当事人提出的异议，鉴定机构亦出具了书面的补充鉴定意见。原审判决根据司法鉴定意见书中鉴定的双方实际投资数额认定双方的投资比例。
裁判要点
最高院认为，案涉争议焦点为《合作协议书》性质是否为合作开发房地产合同，以及司法鉴定意见书能否作为认定案件事实依据。一、关于《合作协议书》的性质问题
按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。共同出资、共享利润、共担风险是合作开发房地产合同的基本特征。本案中年11月20日《合作协议书》第二条约定了双方共同投资及比例，同时第三条第4项约定：“项目投资利润分配和风险损失按甲乙双方投资的比例进行分配（甲方70%，乙方30%）”，体现了双方按比例共享利润、共担风险的意思表示，符合合作开发房地产合同的法律特征，该合同性质应为合作开发房地产合同。
二、关于司法鉴定意见书能否作为认定案件事实依据的问题
一审法院根据当事人申请委托进行司法鉴定，鉴定机构系当事人双方共同选定，鉴定材料经过当事人质证，《司法鉴定意见书》作出后经双方质证，鉴定机构派出鉴定人员出庭接受当事人质询，对当事人提出的异议，鉴定机构亦出具了书面的补充鉴定意见。因此，一审法院委托司法鉴定程序合法，司法鉴定意见书可以作为本案认定事实的依据。
本院认为，侨亚公司该主张的前提是认为余元宝在年7月31日撤回了万元的投资，双方合同解除。但是，侨亚公司在合作中陆续向余元宝支付的万元，双方并未约定系返还余元宝的投资款。且年6月26日余元宝在向侨亚公司的回函中明确表示，预付的款项并非返回投资款，而是预付项目收益款。年7月1日双方形成的《会议纪要》中表述的“侨亚公司于年7月份以前支付余元宝人民币万元”，该条款亦没有明确约定为返还投资款。侨亚公司主张支付余元宝的万元为返还余元宝投资款证据不足，原审判决根据司法鉴定意见书中鉴定的双方实际投资数额认定双方的投资比例并无不当。侨亚公司申请再审还认为《司法鉴定意见书》计算依据错误，应减少利润.88元，……一审法院与鉴定机构就侨亚公司提出的相关问题向江夏区地方税务局进行了解，鉴定机构根据了解的情况作出了补充鉴定意见。二审判决根据湖北省地方税务局《关于进一步规范土地增值税征管工作的若干意见》的规定阐述了按照占地面积比例计算分摊土地成本的理由及事实依据。侨亚公司提交武汉中天建筑设计有限公司出具图纸主张应按建筑面积比例计算分摊土地成本依据不足，不能成立。
相关法律规定
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（修正）第十二条本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。
延伸阅读
裁判规则1：合作开发房地产项目中，一方拒不提供房屋销售资料，法院可通过调取已出售房屋备案合同作为销售收入；并通过司法鉴定的方式以此核算利润。最高院认为：
合作开发房地产纠纷中，持有销售房屋资料的一方拒不提供房屋销售资料的，法院可调取已出售房屋的备案《房屋买卖合同》，以此作为依据认定房屋销售收入。通过调取的房屋买卖合同，并通过司法鉴定的方式可核算利润，并以此作为认定案件事实的依据。
▲案件来源：最高人民法院（）民申字第号，年08月18日裁判
裁判规则2：对项目的平均成本和平均利润（含预期可得利润）有争议的，可通过司法鉴定的方式来进行认定。
最高院认为：
关于双方后续投资数额的确定，由于双方《项目合作协议书》未履行完毕即解除，双方对合作期间的账目并没有结算，且九全嘉公司未提交项目的相关账目资料，李燕杰一审中申请对项目的平均成本和平均利润进行了司法鉴定，根据李燕杰的申请，二审法院又要求鉴定机构对相关事项进行了补充说明。二审法院依据湖北众联房地产评估有限公司出具的《评估咨询报告》及补充说明，计算出实际的开发成本为.45万元、项目的纯利润为.25万元，并计算出李燕杰预期可得利润.7万元，即李燕杰的经济损失数额。
▲案件来源：最高人民法院（）最高法民申号，年12月27日裁判
裁判规则3：合作开发项目中持有资料的一方拒不提供资料进行利润鉴定，应承担举证不能的法律后果。
最高院认为：
关于二审对举证责任分配是否合法的问题。一审中，张保健等三人为支持其诉讼请求第三项，向法院提交鉴定申请，请求对远东公司的预期利润进行鉴定。由于远东公司系具有房地产开发资质的企业，案涉房地产开发建设的相关资料均由其掌握，远东公司不提供鉴定资料，导致鉴定不能，一审适用诉讼证据规定第二十五条第二款的规定，判决远东公司承担举证不能的法律后果，事实清楚，程序合法。“谁主张、谁举证”是举证责任的一般性原则，法律还规定举证责任倒置、举证责任免除以及法律有明确规定的应依规定执行的其它一些原则。就本案而言，现有证据证明进行鉴定的资料在远东公司手中，在此情况下，应依法律的明确规定分配举证责任，二审法院对举证责任的分配并无不当。
▲案件来源：最高人民法院（）民申字第号，年11月25日裁判
小结
1．合作开发房地产纠纷中，为确定各方投资比例及利润（含预期利润）的分配，当事人可申请法院进行鉴定。2．持有房屋销售资料的当事人应当积极提供资料供法院确定合作利润。如拒不提供的，法院仍可以采取向房产管理部门调取已出售房屋备案的《房屋买卖合同》的方式，确定合作项目的销售收入。
3．合作开发项目中持有资料的一方拒不提供资料进行利润鉴定，应承担举证不能的法律后果。
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